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Wird ein Bauvertrag vom Auftraggeber „frei“ gekündigt und verlangt der Auftragnehmer Vergütung für nicht erbrachte Leistungen, muss er sich einen von ihm allgemein einkalkulierten Risikozuschlag (Wagnis) nicht als erspart anrechnen lassen (Abweichung von BGH, IBR 1998,50).

OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.7.2015 – I-5 U 53/14 (Revision zugelassen)

BGB § 649 Satz 2; VOB/B § 8 Abs. 1 Nr.2

Problem/Sachverhalt

Die Parteien haben nach öffentlicher Ausschreibung einen Bauvertrag über eine Wagenhalle in Form einer „Haus-in-Haus-Konstruktion“ über 379.583,33 € brutto geschlossen und die Regelungen der VOB/B 2006 vereinbart. In dem Formblatt 221 VHB Bund Ausgabe 2008 sind Wagnis und Gewinn allgemein einheitlich i.H.v. 5 % ausgewiesen. Nach Feststellung von erheblichen Schäden an dem Bestandsgebäude im Rahmen des 2. Baustellentermins gab die Auftraggeberin ein Gutachten zur Erfassung der statischen Gesamtsituation in Auftrag. Aufgrund  des Gutachtens kündigte die Auftraggeberin den Werkvertrag 7 Monate nach Vertragsschluss, bevor die Auftragnehmerin Leistungen erbringen konnte. Unter Darlegung ersparter Aufwendungen auf der Grundlage der Urkalkulation verlangt die Auftragnehmerin von der Auftraggeberin unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen Werklohn i.H.v. 155.552,22 €. Ein Wagnis lässt sich die Auftragnehmerin als ersparte Aufwendung nicht anrechnen.

Entscheidung

Entgegen der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 30.10.1997 zu Az. VII ZR 222/96 vertretenen Auffassung, der Auftragnehmer müsse nach Kündigung eines Bauvertrages einen von ihm einkalkulierten Risikozuschlag gesondert ausweisen und sich als erspart anrechnen lassen, folgt das Oberlandesgericht der in Rechtsprechung und Literatur zunehmend aufgetretenen Kritik an dieser Entscheidung. Ein etwaiger Wagnis-Zuschlag sei nicht erspart, weil es sich zum einen nicht um Kosten im baubetrieblichen Sinne handele. Das Wagnis sei vielmehr dem Gewinn zuzurechnen, da es die Belohnung für das allgemeine unternehmerische Risiko darstelle. Selbst wenn man dies als spezielles Wagnis eines konkreten Bauvertrages ansähe, sei festzustellen, dass sich dieses Wagnis durch die grundlose Kündigung des Auftraggebers nun gerade verwirkliche, was sich schon durch die erhöhten Kosten für die schwierige Abrechnung und Durchsetzung des Vergütungsanspruches zeige, so dass der damit verbundene Mehraufwand als Risiko entstanden und nicht erspart sei.

Praxishinweis

Der vom Oberlandesgericht Düsseldorf vertretenen Auffassung ist zuzustimmen. Folgt man dem Gesetzeswortlaut, spricht dieser zunächst dafür, die Darlegungs- und Beweislast für ersparte Aufwendungen dem Auftraggeber aufzubürden. Weil der Auftraggeber in der Regel dazu weder in der Lage ist oder sein kann, hat die Rechtsprechung zu Recht die Erst-Darlegungslast zu den ersparten Aufwendungen dem Unternehmer angelastet, weil er allein zu der konkreten Ersparnis entweder auf der Grundlage der Auftragskalkulation und der sich daraus ergebenden kalkulierten Kosten oder auf der Grundlage der tatsächlich angefallenen Kosten konkret vortragen kann.

Soweit der Unternehmer Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt, hat er die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Im Falle eines Pauschalpreisvertrages muss er überdies die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung errechnen wozu in aller Regel eine Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen und eine Bewertung notwendig ist, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen. Soweit der Unternehmer Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er von den Vergütungsanteilen, die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet hat, die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen. Dazu muss er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen nach Baustellengemeinkosten, allgemeinen Geschäftskosten, Stoff- und Materialkosten, Lohn- und Personalkosten,  und ggf. Nachunternehmerkosten differenzieren.

Unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages realisiert sich für den Unternehmer ganz konkret das Risiko der freien Kündigung durch den Auftraggeber mit der Folge, dass der Unternehmer nicht Aufwendungen erspart, sondern im Gegenteil ganz erhebliche Aufwendungen im Rahmen der Abrechnung tätigen muss, die er im Falle der Vertragsdurchführung nicht gehabt hätte, um den Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages hinreichend Rechnung zu tragen.

Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, der Unternehmer erspare sich schließlich Risiken wie z.B. unsichere Witterung, Streik, technische Risiken oder Gewährleistung, weswegen es gerechtfertigt erscheine, einen Risikozuschlag als erspart und abzugsfähig anzusehen. Ungeachtet der Frage, inwiefern es sich bei Risiken überhaupt um Aufwendungen i.S.v. § 649 Satz 2 BGB oder § 8 Abs. 1 Nr.2 VOB/B handeln kann, ist dieser Auffassung selbst dann, wenn man überhaupt ein Risiko mit einer Aufwendung gleichsetzen will, entgegen zu halten, dass sich statt dieser Risiken das Risiko der durch die Kündigung konkret entstehenden Aufwendungen schließlich realisiert.

 

RA und FA für Bau- und Architektenrecht Johannes Hinkel, Limburg

Schönheitsreparaturklauseln bei unrenoviert übergebener Wohnung unwirksam

Am 19.03.2015 hat der BGH seine Rechtsprechung zu einigen Fragen der üblichen Schönheitsreparaturklauseln in Mietverträgen geändert. So sollen jetzt jegliche Klauseln in vorgegebenen Mietverträgen (AGB), nach denen der Mieter die Schönheitsreparaturen vorzunehmen hat, unwirksam sein, wenn die Wohnung unrenoviert übergeben wurde (BGH VIII ZR 242/13). Dies soll selbst dann gelten, wenn – wie im entschiedenen Fall – für die vom Mieter vorgenommenen Streicharbeiten beim Einzug ein Mieterlass von einer halben Monatsmiete vereinbart wurde (BGH VIII ZR 185/14). Auch hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass anteilige Kostentragungsklauseln unwirksam sind, wenn für den Mieter der auf ihn entfallende Kostenanteil nicht verlässlich ermittelt werden kann und der Mieter dadurch bei Vertragsschluss das konkrete Kostenrisiko nicht einschätzen kann. Dies gilt unabhängig davon, ob renoviert oder unrenoviert übergeben wurde (BGH VIII ZR 242/13).

Bisher liegt nur die Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs Nr. 39/2015 vor. Die Urteile wurden noch nicht veröffentlicht, so dass sich aus dem Wortlaut Einschränkungen ergeben können. Gleichwohl sollten Mieter unrenoviert übergebener Wohnungen aufmerksam sein. Für Vermieter empfiehlt sich die Anpassung der Vertragstexte bzw. des Vorgehens bei der Wohnungsübergabe.

Bei weitergehenden Fragen zu diesem Thema wenden Sie sich bitte an Rechtsanwalt Martin Riebeling.

Neue Rechtsprechung zur Mängelanzeige

In einer Entscheidung vom 08.01.2015 hat das Landgericht Frankfurt entschieden, dass nach § 13 Abs. 5 Nr.1 Satz 2 VOB/B nur einer schriftlichen Mängelanzeige verjährungsverlängernde Wirkung beikommt. Eine Mängelanzeige lediglich per E-Mail reicht nach Auffassung des Landgerichts Frankfurt nicht aus, es sei denn, es liegt eine qualifizierte Signatur vor.

(nicht rechtskräftig)

Videoaufzeichnung öffentlichen Raums

Der EUGH hat sich zur Frage geäußert, ob die Videoaufzeichnung mit einer Überwachungskamera, die von einer Person an ihrem Haus angebracht wurde und auf den öffentlichen Straßenraum gerichtet ist, unter den Anwendungsbereich der Richtlinie zum Schutz personenbezogener Daten fällt. Er kommt zu dem Ergebnis, dass dies grundsätzlich der Fall ist, stellt aber klar, dass die Richtlinie die Würdigung des berechtigten Interesses dieser Person, das Eigentum, die Gesundheit und das Leben ihrer selbst und ihrer Familie zu schützen zulässt (Urteil vom 11.12.2014, Az.: C-212/13).

 

Verbraucherdarlehen

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Verjährungsfrist von Rückforderungsansprüche wegen rechtswidrig verlangter Verbaucherdarlehensbearbeitungsgebühren wegen der bis 2011 unklaren Rechtslage erst in 2011 zu verjähren begannen. Das bedeutet, dass entsprechende Ansprüche unbedingt bis Ende dieses Jahres (2014) geltend gemacht werden müssen.

Zu der Frage, ob in Ihrem Fall eine Rückforderung möglich ist berät Sie gerne Rechtsanwalt Martin Riebeling.

Neue Internetpräsenz

Die Kanzleien Hinkel und Riebeling präsentieren sich im Internet mit ihrer neuen Internetseite, die jetzt auch smartphonekompatibel ist.

Neues Punktesystem im Verkehrsrecht

Am 01. Mai 2014 wird aus dem Verkehrszentralregister (VZR) das neue Fahreignungsregister (FAER) und das bestehende Punktsystem auf das neue Fahreignungs-Bewertungssystem umgestellt.

Die Basis hierfür bildet das Fünfte Gesetz zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes und anderer Gesetze vom 28. August 2013 (Bundesgesetzblatt 2013 Teil I, S. 3313) sowie die Neunte Verordnung zur Änderung der Fahrerlaubnis-Verordnung und anderer straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 05. November 2013 (Bundesgesetzblatt 2013 Teil I, S. 3920).

Über Chancen und Risiken der Änderungen informiert Sie gerne Rechtsanwalt Martin Riebeling.