Vor einiger Zeit hatte ich berichtet, dass das Landgericht Berlin in einer Entscheidung vom 13.10.2017 zu Az. 66 S 90/17 entschieden hatte, dass bei einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 543 II Nr.3 BGB) eine gleichzeitig vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung unwirksam sei. Hintergund war die Argumentation, dass mit der fristlosen Kündigung das Mietverhältnis beendet würde und daher eine ordentliche Kündigung mangels Mietverhältnisses gar nicht mehr möglich sei. Daran ändere sich auch nichts, wenn die fristlose Kündigung später wegen Nachzahlung der Mietrückstände nach § 569 III Nr. 2 BGB unwirksam werde.

In zwei anderen Fällen dieser Art hat nun der BGH entschieden, dass eine solche hilfsweise ordentliche Kündigung wirksam sei. Die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung werde rückwirkend wirksam, so dass ein ordentlich zu kündigendes Mietverhältnis zum Zeitpunkt der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung bestünde.

Ich halte die Entscheidung für problematisch, wenngleich sie durchaus vorhersehbar war. Ich selbst habe die kurzzeitig bestehende mieterfreundliche Rechtsprechung genutzt und Prozesserfolge erzielt. Mit der BGH Entscheidung wird die Instanzrechtsprechung wohl keinen Widerspruch mehr erheben. Problematisch ist die Rechtsprechung, da meines Erachtens nach die beabsichtigte Wirkung des § 569 III Nr. 2 BGB größtenteils umgangen wird, wenn die Nachzahlung erfolgt, dann aber wegen des zwangsläufig vorliegenden Zahlungsverzuges gleichzeitig ein ordentlicher Kündigungsgrund vorliegt, der mit einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung genutzt wird. Zwar muss dann noch im Einzelfall geprüft werden, ob die ordentliche Kündigung wirksam ist und die Verbessung von der fristlosen zur fristgerechten Kündigung bleibt, jedoch dürfte der Gesetzgeber mehr gewollt haben, nämlich den Weiterbestand des Mietverhältnisses.