Wird ein Bauvertrag vom Auftraggeber „frei“ gekündigt und verlangt der Auftragnehmer Vergütung für nicht erbrachte Leistungen, muss er sich einen von ihm allgemein einkalkulierten Risikozuschlag (Wagnis) nicht als erspart anrechnen lassen (Abweichung von BGH, IBR 1998,50).

Das Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.7.2015 – I-5 U 53/14 wurde vom BGH mit Urteil vom 24.03.2016 – VII ZR 201/15 bestätigt.

BGB § 649 Satz 2; VOB/B (2006) § 8 Nr. 1 Abs. 2

Der vom Auftragnehmer im Rahmen eines Einheitspreisvertrages auf der Grundlage des Formblatts 221 (VHB 2008) kalkulierte Zuschlag für Wagnis ist nicht als ersparte Aufwendung von der Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2006) in Abzug zu bringen, da hiermit das allgemeine unternehmerische Risiko abgesichert werden soll (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 30. Oktober 1997 – VII ZR 222/96, BauR 1998, 185).

BGH, Urteil vom 24.03.2016 – VII ZR 201/15 – OLG Düsseldorf, LG Düsseldorf

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OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.7.2015 – I-5 U 53/14

BGB § 649 Satz 2; VOB/B § 8 Abs. 1 Nr.2

Problem/Sachverhalt

Die Parteien haben nach öffentlicher Ausschreibung einen Bauvertrag über eine Wagenhalle in Form einer „Haus-in-Haus-Konstruktion“ über 379.583,33 € brutto geschlossen und die Regelungen der VOB/B 2006 vereinbart. In dem Formblatt 221 VHB Bund Ausgabe 2008 sind Wagnis und Gewinn allgemein einheitlich i.H.v. 5 % ausgewiesen. Nach Feststellung von erheblichen Schäden an dem Bestandsgebäude im Rahmen des 2. Baustellentermins gab die Auftraggeberin ein Gutachten zur Erfassung der statischen Gesamtsituation in Auftrag. Aufgrund  des Gutachtens kündigte die Auftraggeberin den Werkvertrag 7 Monate nach Vertragsschluss, bevor die Auftragnehmerin Leistungen erbringen konnte. Unter Darlegung ersparter Aufwendungen auf der Grundlage der Urkalkulation verlangt die Auftragnehmerin von der Auftraggeberin unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen Werklohn i.H.v. 155.552,22 €. Ein Wagnis lässt sich die Auftragnehmerin als ersparte Aufwendung nicht anrechnen.

Entscheidung

Entgegen der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 30.10.1997 zu Az. VII ZR 222/96 vertretenen Auffassung, der Auftragnehmer müsse nach Kündigung eines Bauvertrages einen von ihm einkalkulierten Risikozuschlag gesondert ausweisen und sich als erspart anrechnen lassen, folgt das Oberlandesgericht der in Rechtsprechung und Literatur zunehmend aufgetretenen Kritik an dieser Entscheidung. Ein etwaiger Wagnis-Zuschlag sei nicht erspart, weil es sich zum einen nicht um Kosten im baubetrieblichen Sinne handele. Das Wagnis sei vielmehr dem Gewinn zuzurechnen, da es die Belohnung für das allgemeine unternehmerische Risiko darstelle. Selbst wenn man dies als spezielles Wagnis eines konkreten Bauvertrages ansähe, sei festzustellen, dass sich dieses Wagnis durch die grundlose Kündigung des Auftraggebers nun gerade verwirkliche, was sich schon durch die erhöhten Kosten für die schwierige Abrechnung und Durchsetzung des Vergütungsanspruches zeige, so dass der damit verbundene Mehraufwand als Risiko entstanden und nicht erspart sei.

Praxishinweis

Der vom Oberlandesgericht Düsseldorf vertretenen Auffassung ist zuzustimmen. Folgt man dem Gesetzeswortlaut, spricht dieser zunächst dafür, die Darlegungs- und Beweislast für ersparte Aufwendungen dem Auftraggeber aufzubürden. Weil der Auftraggeber in der Regel dazu weder in der Lage ist oder sein kann, hat die Rechtsprechung zu Recht die Erst-Darlegungslast zu den ersparten Aufwendungen dem Unternehmer angelastet, weil er allein zu der konkreten Ersparnis entweder auf der Grundlage der Auftragskalkulation und der sich daraus ergebenden kalkulierten Kosten oder auf der Grundlage der tatsächlich angefallenen Kosten konkret vortragen kann.

Soweit der Unternehmer Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt, hat er die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Im Falle eines Pauschalpreisvertrages muss er überdies die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung errechnen wozu in aller Regel eine Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen und eine Bewertung notwendig ist, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen. Soweit der Unternehmer Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er von den Vergütungsanteilen, die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet hat, die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen. Dazu muss er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen nach Baustellengemeinkosten, allgemeinen Geschäftskosten, Stoff- und Materialkosten, Lohn- und Personalkosten,  und ggf. Nachunternehmerkosten differenzieren.

Unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages realisiert sich für den Unternehmer ganz konkret das Risiko der freien Kündigung durch den Auftraggeber mit der Folge, dass der Unternehmer nicht Aufwendungen erspart, sondern im Gegenteil ganz erhebliche Aufwendungen im Rahmen der Abrechnung tätigen muss, die er im Falle der Vertragsdurchführung nicht gehabt hätte, um den Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages hinreichend Rechnung zu tragen.

Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, der Unternehmer erspare sich schließlich Risiken wie z.B. unsichere Witterung, Streik, technische Risiken oder Gewährleistung, weswegen es gerechtfertigt erscheine, einen Risikozuschlag als erspart und abzugsfähig anzusehen. Ungeachtet der Frage, inwiefern es sich bei Risiken überhaupt um Aufwendungen i.S.v. § 649 Satz 2 BGB oder § 8 Abs. 1 Nr.2 VOB/B handeln kann, ist dieser Auffassung selbst dann, wenn man überhaupt ein Risiko mit einer Aufwendung gleichsetzen will, entgegen zu halten, dass sich statt dieser Risiken das Risiko der durch die Kündigung konkret entstehenden Aufwendungen schließlich realisiert.

 

RA und FA für Bau- und Architektenrecht Johannes Hinkel, Limburg